刑法修正案(八)中药品犯罪的修正
于志刚 中国政法大学教授<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" />
2011年3月(根据录音整理)
《刑法修正案(八)》于2011年2月25日经十一届全国人大常委会第十九次会议审议通过, <?xml:namespace prefix = st1 ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:smarttags" />
一、生产、销售假药罪
(一)生产、销售假药罪的立法演变。
1.生产、销售假药罪的立法演变。
《刑法修正案(八)》将刑法第一百四十一条第一款修改为:“生产、销售假药的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;
对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;
致人死亡或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。”
此规定将1997年《刑法》中的“危险犯”修改为“行为犯”,降低了本罪的入罪门槛,增强了可操作性。(行为犯是不同于实害犯,又区别于危险犯的特别犯罪。)
2.1997年刑法中生产、销售假药罪的法条设计。
我国
为此,1997年颁布的现行《刑法》第141条中规定:“生产、销售假药,足以严重危害人体健康的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额50%以上2倍以下罚金。”这是典型的危险犯规定,其原因在于,危险行为一旦发展成为侵害行为,即对人的生命、身体和财产造成不可估量的损失,因此,有必要在侵害形成之前,对危险行为本身进行刑法规制,从而周延地保护合法权益。
(二)刑法141条的根本问题:“因果关系”无法证明。
1.第141条定罪标准中“因果关系”的无法鉴定。
从条文解读来看,对于生产、销售假药这种刑法已经规定的行为,明显加大了惩处力度,降低了入罪门槛,执法部门的可操作性也大大提高。
从惩处的罚金数额来看,修正案也有加强,取消了根据销售金额来定罚金的规定。以往我们只能在欧美的判决案例中,见到天价罚金的身影。例如
(1)现行刑法中“危险犯”定罪标准的法条表述模式。
A、表述方式之一:“危害公共安全”+“尚未造成严重后果”;
B、表述方式之一:“足以造成危险”+“尚未造成严重后果”;
C、两种法条表述模式的差异和刑法第141条的司法尴尬。
(2)刑法第141条定罪标准中“因果关系”难以鉴定。
A、立法标准:“抽象的一类药品” 是否有可能严重危害人体健康;
B、司法标准:“具体的一个药品”是否有可能严重危害人体健康;
C、立法标准和司法标准的不对称:制售假药行为难以制裁的根本原因。
2.同样的司法尴尬:第141条量刑标准中“因果关系”的无法鉴定。
(1)客观上的“严重后果”和假药之间无法建立“因果关系”;
在现行刑法的制度框架下,判断生产、销售假药的行为是否足以严重危害人体健康时,首先要以行为人生产、销售假药时存在的一切客观事实为依据,而不能考虑事后是否发生了危害人体健康的后果,然后再根据医学、药学标准,来判断行为人所生产、销售的假药是否“足以严重危害人体健康”。
尽管《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕9号,
(2)如果假药尚未进入使用阶段,无法按照第141条追究刑事责任。
“使用药品”“销售药品”本就是一样的行为,哪有“使用药品”不收钱的?因此无论怎么解释,“使用药品”的收费行为应归类到销售行为中去,才能体现依法执法的公平性和严肃性。更何况,医药企业生产出来的药品,绝大多数都是流向了各级医疗机构,不重视“使用药品”环节,就很难彻底净化环境。期待在下次修正中能够有所突破。
(三)刑法第141条缺憾的司法弥补:两个司法解释中的不同思路。
《伪劣商品解释》的初步解决模式:指向具体危险犯的刑事推定
关于两个゛足以〞的鉴定问题 :根据刑法第一百四十一条、第一百四十三条的规定,构成生产、销售假药罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪的前提,分别是行为゛足以严重危害人体健康〞和゛足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患〞。这就涉及对两个゛足以〞进行鉴定的问题。
《中华人民共和国食品卫生法》第三十六条规定:゛国务院和省、自治区、直辖市人民政府的卫生行政部门,根据需要可以确定具备条件的单位作为食品卫生检验单位,进行食品卫生检验并出具检验报告。〞我们可以推定:不符合卫生标准的食品是否゛足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患〞,应由经省级以上卫生行政部门确定的机构进行鉴定。《伪劣商品解释》第四条第一款对此进行了规定。
关于有关罪名的情节认定问题 :刑法在关于第一百四十一条生产、销售假药罪,第一百四十三条生产、销售不符合卫生标准的食品罪,第一百四十四条生产、销售有毒、有害食品罪,第一百四十五条生产、销售不符合标准的医用器材罪等四个罪名的规定中,分别将゛对人体健康造成严重危害〞、゛对人体健康造成特别严重危害〞、゛后果特别严重〞、゛情节特别恶劣〞等情形作为加重处罚的量刑幅度。我们可以推定,这些情形都是关于对人体健康危害结果的规定,相互之间应该存在可比性和一致性,司法解释应该反映这种危害结果上的可比性和一致性,所以,在《解释》的有关条文中,对于危害结果的有关情形进行了大致相同的规定。
(1)《伪劣商品解释》解决“因果关系”难题的思路:刑事推定。
(2)《伪劣商品解释》解释规则的弊害。
《假药劣药解释》再次解决模式:指向抽象危险犯的刑事推定,过去需要在药品管理药理上鉴定,现在方向转换了,不需要考虑具体危险,可以考虑抽象危险。
①《假药劣药解释》的进步之处:
《假药劣药解释》共分八条。规定了生产、销售假药“足以严重危害人体健康”的认定标准;
生产、销售假药罪的其他两个量刑幅度的适用标准;
生产、销售劣药罪的两个量刑幅度的适用标准;
医疗机构实施的销售假药、劣药行为如何定性处理;
以生产、销售假药罪、生产、销售劣药罪共犯论处的情形;
竞合犯罪的处理;
特定时期生产、销售特定假劣药从重处罚;
司法解释的效力等。《假药劣药解释》明确了办理生产、销售假药、劣药刑事案件法律适用中的一些疑难问题。这是为依法惩治生产、销售假药、劣药犯罪,保障人民群众生命健康安全的又一个重要举措。
②《假药劣药解释》的两个不足之处
A、现有的概念不足、不清。
B、定位标准只解决了一半。
两个司法解释永远的尴尬:“量刑标准中的“因果关系”难题无法解决
(四)《刑法修正案(八)》第141条的修正思路。
1.第141条法条修正的双目标指向。
(1)彻底破解因果关系的认定难题:“严重损害人体健康或者有严重情节的”;
原刑法中“足以严重危害人体健康”一语相当难以界定,且药品刑事犯罪认定的技术性较强。为此两高司法解释先后于2001年和2009年两次给予解释。其中09版司法解释列出六项具体标准,具备一定可操作性:“一是依照国家药品标准不应含有有毒有害物质而含有,或者含有的有毒有害物质超过国家药品标准规定的;
二是属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品或者疫苗的;
三是以孕妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的;
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